Comment nommer un juge à la Cour suprême au Canada et aux États-Unis

Aux États-Unis, au Canada et dans presque tous les pays de régime démocratique libéral, sauf quelques rares exceptions comme le Royaume-Uni ou la Nouvelle-Zélande, les juges reçoivent le pouvoir de faire le procès de la loi.
Photo: iStock Aux États-Unis, au Canada et dans presque tous les pays de régime démocratique libéral, sauf quelques rares exceptions comme le Royaume-Uni ou la Nouvelle-Zélande, les juges reçoivent le pouvoir de faire le procès de la loi.

Le professeur Patrick Taillon enseigne le droit constitutionnel à l’Université Laval. Il explique et contextualise les processus américain et canadien de nomination des juges. Propos recueillis par Stéphane Baillargeon.

 
 

Le président américain doit annoncer demain samedi sa candidate (ce sera une femme) pour remplacer la juge Ruth Bader Ginsburg, disparue il y a une semaine. Êtes-vous surpris par la bataille épique déjà enclenchée autour de cette nomination ?

Non, non, parce que, dans toutes les grandes démocraties libérales, on assiste à un déplacement de pouvoir très important, depuis des décennies, du législateur vers le juge comme gardien et interprète de la constitution. Aux États-Unis, au Canada et dans presque tous les pays de régime démocratique libéral, sauf quelques rares exceptions comme le Royaume-Uni ou la Nouvelle-Zélande, les juges reçoivent le pouvoir de faire le procès de la loi. Ils peuvent, d’une certaine façon, se mettre au-dessus des lois. Ils ont énormément de marge de manœuvre dans l’interprétation des chartes, des droits fondamentaux, des dispositions constitutionnelles. Les juges participent donc aux grandes orientations des sociétés, souvent sur des sujets sensibles comme l’avortement ou l’aide médicale à mourir.

C’est ce qu’on appelle le gouvernement par les juges ?

C’est une image. Les juges ne gouvernent pas. Mais quand ils sont saisis d’un conflit, ils ont souvent le dernier mot et leur interprétation de grands principes finit par l’emporter. Au Canada et au Québec, le glissement s’est fait avec l’adoption des chartes puis les premières causes arrivées en Cour suprême dans les années 1980. Aux États-Unis, le mouvement est amorcé depuis plus longtemps, au moins depuis les années 1960. Il devient donc central de placer des juges pour que certaines valeurs défendues triomphent.

Comment se fait ce « placement » de juges à la Cour suprême aux États-Unis ?

Aux États-Unis, cette politisation des juges est beaucoup théâtralisée. C’est la prérogative du président de proposer son candidat qui doit ensuite être entériné par le sénat. Cette chambre représente les États de la fédération. Elle a son mot à dire et les enjeux idéologiques y ressortent clairement. Le président peut piger dans le corpus des cours inférieures où la politisation des nominations s’avère tout aussi importante à long terme pour déplacer le centre de gravité idéologique du judiciaire.

Comment se fait la sélection canadienne des juges ?

Notre procédure est plus fermée et plus opaque qu’aux États-Unis. Officiellement, selon la constitution, la nomination des juges aux instances supérieures reste une prérogative de la reine ou du roi. Comme la couronne agit sur recommandation du premier ministre, dans la vraie vie, c’est Justin Trudeau qui a le dernier mot. Cette procédure est critiquée de deux grandes manières. Il y a d’abord un déficit de fédéralisme. Ce n’est pas juste qu’Ottawa choisisse seul les juges de la Cour suprême qui doit être l’arbitre neutre et impartial des litiges entre les États membres dans la fédération. Il y a ensuite un déficit de parlementarisme. Dans la plupart des pays démocratiques, les parlementaires participent à la sélection des juges. Quand on y pense, la légitimité du Vérificateur général au Québec, nommé par l’Assemblée nationale, s’avère plus grande que celle d’un juge à la Cour suprême.

La nomination est-elle pour autant politisée ?

Au Canada, il y a aussi une politisation des juges, mais elle s’exprime moins visiblement. Les auditions devant la Chambre des communes sont moins politisées, moins médiatisées. En plus, nos mœurs politiques font s’exprimer les clivages dans un langage plus feutré. Mais ces divisions existent ici aussi. Il y a eu des tentatives pour dépolitiser le processus, pour le professionnaliser davantage. Le fédéral mise beaucoup sur le travail d’un comité administratif qui filtre les candidatures en disant considérer la compétence avant tout, au lieu des considérations idéologiques comme aux États-Unis. Je trouve ce discours très naïf et je parle d’une réformette. Si le comité propose un nom qui ne fait pas l’affaire du premier ministre du Canada, il nomme un autre candidat. L’exemple a été donné dans l’affaire SNC-Lavalin. Il fallait un nouveau juge pour les Prairies. Le comité a proposé le juge Joyal du Manitoba. Justin Trudeau s’est opposé à cette candidature soutenue par sa ministre de la Justice pour au fond les mêmes raisons que Donald Trump, mais dans son cas en trouvant ce candidat trop conservateur.

Le premier ministre canadien est donc plus puissant que le président américain de ce point de vue de la nomination des juges ?

La principale différence entre le Canada et les États-Unis se retrouve là. Le premier ministre canadien concentre plus de pouvoir que le président américain. La perception de cette réalité est déformée par le fait que le Canada est un pays moins puissant. Le premier ministre canadien nomme tous les sénateurs. Avec la discipline de parti, il contrôle la Chambre des communes. Il a la mainmise sur l’exécutif et le législatif, mais aussi sur le judiciaire. Il nomme tous les juges des cours supérieures des provinces, tous les juges des cours d’appel et tous les juges de la Cour suprême. Bien sûr, le judiciaire reste indépendant et les juges ne sont pas des marionnettes. Reste que le premier ministre du Canada a une influence pour orienter la direction du pouvoir judiciaire.

La division entre progressistes et conservateurs saute aux yeux. Quels autres clivages majeurs sont à considérer dans la sélection des juges au Canada ?

La critique d’une Cour suprême trop centralisatrice par opposition aux respects des prérogatives provinciales vient surtout du Québec et parfois de l’Ouest, notamment sur les problèmes environnementaux. La question de la taxe sur le carbone se retrouve devant la Cour suprême en ce moment. Mais le plus important clivage oppose le rôle du parlement, du politique, aux droits et libertés individuels dans notre société.

Un autre débat de fond oppose les interprétations dites originalistes aux interprétations dites évolutives. Comment se comparent les États-Unis et le Canada de ce point de vue fondamental ?

Les originalistes sont animés par l’idée de savoir ce que voulaient les rédacteurs à l’origine du texte. La première option semble plus conservatrice et les originalistes sont généralement plus conservateurs, même si ce n’est pas aussi simple. La seconde option, plus vivante et dynamique, dit que l’interprétation doit évoluer en laissant une plus grande marge de manœuvre pour la législature qui peut ainsi faire preuve d’un certain activisme pour permettre aux juges d’aller là où les besoins de la société d’aujourd’hui le justifient. Cette tendance est souvent associée à un courant plus progressiste. Le clivage est déterminant aux États-Unis. Au Canada, la Cour suprême a officialisé la métaphore qui décrit la constitution comme un arbre vivant. Cette image veut dire tout et son contraire puisqu’un arbre a des branches et des racines, mais elle fournit une manière utile pour comprendre que les interprétations évolutives dominent ici.

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