Carte de fidélité

Il est habituel que les présidents, arrivés à la fin de leur règne, procèdent à une série de grâces présidentielles, conformément au pouvoir que leur confère la Constitution de commuer, voire d’annuler, une peine. Dans l’esprit de la séparation des pouvoirs, ce pouvoir a pu assurer l’équilibre de l’édifice constitutionnel.

L’exercice a d’ailleurs parfois servi d’outil de réconciliation. Comme lorsque Washington a gracié en 1795 John Mitchell et Philipp Weigel, condamnés pour trahison dans la Révolte du whisky — un soulèvement contre la toute première taxe fédérale (un droit d’accise sur les alcools distillés). Ou lorsqu’à Noël 1868, le président Johnson absout les combattants confédérés. Ou lorsque le président Carter pardonne aux objecteurs de conscience de la guerre du Vietnam, qui s’étaient illégalement soustraits à la conscription.

Certaines commutations de peines ont aussi permis de récompenser un service à la Nation. Comme lorsque le pirate Jean Lafitte s’est racheté de ses crimes de contrebande en participant à la défense de La Nouvelle-Orléans pendant la guerre de 1812, gagnant ainsi — pour son frère et lui — le pardon du président Madison. Ce pouvoir peut enfin servir à atténuer les effets disproportionnés de certaines dispositions pénales, comme en atteste la clémence accordée par Barack Obama à plusieurs condamnés à de lourdes peines pour de petits délits de drogue non violents qui touchent de manière démesurée les Afro-Américains.

Toutefois, il est arrivé que l’usage de la clémence présidentielle soit plus contesté et contestable, lorsqu’elle est accordée à des personnages autour desquels règne une odeur de soufre. Ainsi en va-t-il de certaines des 140 personnes que Clinton a graciées au dernier jour de sa présidence, comme le cas de Marc Rich, réfugié en Suisse pour ne pas être poursuivi pour évasion fiscale. Ou encore lorsque Trump a gracié Joe Arpaio, ancien shérif en Arizona, condamné pour avoir refusé d’appliquer des décisions de justice invalidant ses politiques de profilage racial.

Il y a aussi eu des cas autrement plus problématiques, où la grâce présidentielle a maintenu une part d’ombre sur la fonction présidentielle. Comme lorsque Ford a absous Nixon en 1974, de tous les crimes qu’il a « commis ou pourrait avoir commis ou auxquels il a participé ». Lorsque G. H. Bush a gracié en 1992 six officiels, dont le secrétaire à la Défense du gouvernement Reagan, impliqués dans la sulfureuse affaire Iran-Contra. Ou la clémence accordée par G. W. Bush à Scooter Libby, âme damnée de son vice-président Dick Cheney, condamné dans le cadre du Plamegate.

Mais en cette fin d’année 2020, la discussion sur la clémence présidentielle va plus loin.

D’abord, Trump a gracié son ancien conseiller pour la sécurité nationale Michael Flynn en des termes si larges que le seul précédent est celui du pardon présidentiel de Ford à Nixon. Or, explique Aaron Rappaport, dans son article publié dans la Connecticut Law Review cette année, le pouvoir de grâce du président est certes considérable, mais il demeure limité par un détail technique : son objet doit être précis. Un pardon ne saurait donc, pour être constitutionnel, être vague et large. Reste que pour l’invalider, il faut que la question soit amenée en cour — ce qui n’a jamais été le cas.

Ensuite, il semble que le président discute de la possibilité de « pardons préventifs » tant pour Rudy Giuliani que pour ses enfants et son gendre. C’est possible et constitutionnel, comme l’a établi la Cour suprême en 1866 dans son opinion Ex parte Garland. Cependant, l’acceptation d’un pardon, précise de nouveau la Cour suprême cette fois en 1915 (dans Burdick v. United States) revient à admettre sa culpabilité. Ce qui peut avoir d’autres implications, tant en matière de réputation qu’en matière de risque à être cité à comparaître devant une cour.

Enfin, il semble que le président flirte avec l’idée d’un « auto-pardon », où il s’absoudrait des crimes qu’il a commis. Ce qui soulève deux problèmes. Premièrement, cela invalide toute la logique constitutionnelle de la République : le principe de la séparation des pouvoirs repose sur le fait que l’exercice du pouvoir judiciaire est hors des mains de l’exécutif — le pouvoir de grâce n’est qu’un contrepoids. Deuxièmement, nul ne peut être juge et partie, ce qui invalide en théorie l’idée même d’une auto-absolution. Mais sur le plan légal, cette question, soulevée par l’équipe juridique de Nixon qui avait conclu à son impossibilité, n’a pas non plus été tranchée en cour.

Le gouvernement Biden choisira-t-il de demander au département de la Justice de contester un pardon en cour ? Au risque de donner plus d’antenne à Trump, au risque d’alimenter la polarisation ? Il n’est pas évident que le nouveau gouvernement prenne ce pari. Il se peut même qu’un auto-pardon lui facilite les choses en lui évitant de devoir mener des enquêtes politiquement chronophages et délétères. D’autant que Trump n’est pas tout à fait sorti d’affaire. En effet, le pardon présidentiel s’applique aux infractions aux lois fédérales. Or, les procureurs des États fédérés (comme New York ou Washington) ont de longs dossiers sur le président et sa famille, en lien avec de la fraude fiscale, l’affaire ukrainienne, et autres crimes financiers, ou encore l’abus de fonds publics dans le cadre de l’intronisation de 2017.

Il reste cependant que l’emploi de la clémence présidentielle de manière massive et inappropriée pourrait une fois encore établir de nouvelles normes dont il est (une fois encore) difficile de mesurer l’incidence à terme. En effet, dans ce contexte, plus rien n’empêcherait un président de garantir sa clémence à ceux qui commettraient des actes illégaux pour son compte. Faut-il rappeler que Trump a promis au Commissaire des douanes et de la protection des frontières McAleenan qu’il le gracierait s’il était condamné pour avoir illégalement imposé le refoulement des demandeurs d’asile à la frontière ? Le pardon présidentiel, devenu alors un levier, voire un mode de gouvernement, aurait tous les risques de devenir une espèce de carte de fidélité dont on peut « échanger les miles » au besoin. Jusqu’au dernier jour, ce gouvernement persiste à redéfinir les normes du système politique américain.


Une version précédente de ce texte mentionnait l'inauguration de 2016. Or, l'arrivée officielle de Donald Trump à la présidence des États-Unis s'est officiellement faite en 2017.

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